來(lái)源 | 刑事法律事務(wù)

作者| 張明楷

聲明 | 本文僅供交流學(xué)習(xí)，版權(quán)歸原作者所有，部分文章推送時(shí)未能及時(shí)與原作者取得聯(lián)系，若來(lái)源標(biāo)注錯(cuò)誤或侵犯到您的權(quán)益，煩請(qǐng)告知?jiǎng)h除。

如果沒(méi)有學(xué)過(guò)刑法，你可能會(huì)覺(jué)得強(qiáng)制猥褻罪這個(gè)罪名有點(diǎn)陌生。但即便學(xué)過(guò)刑法，你也可能對(duì)強(qiáng)制猥褻罪的認(rèn)定感到困惑。比如，什么行為是猥褻，猥褻和強(qiáng)奸又有什么區(qū)別？再比如，出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)脫光婦女衣褲的行為，能不能成立強(qiáng)制猥褻罪？

強(qiáng)制猥褻罪的客觀方面

根據(jù)《刑法》第237條的規(guī)定，強(qiáng)制猥褻罪指的是以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的行為。

從法條的規(guī)定可以看出，強(qiáng)制猥褻罪對(duì)行為主體和行為對(duì)象都沒(méi)有限制。一方面，強(qiáng)制猥褻罪的行為主體并不限于男性，婦女不僅可以成為強(qiáng)制猥褻罪的教唆犯和幫助犯，也可以成為直接正犯、間接正犯和共同正犯。另一方面，強(qiáng)制猥褻罪的行為對(duì)象也不限于女性，男子強(qiáng)制猥褻男子或者婦女強(qiáng)制猥褻男子，都可以成立本罪。

強(qiáng)制猥褻罪最核心的問(wèn)題在于對(duì)猥褻行為的認(rèn)定。猥褻指的是針對(duì)他人實(shí)施的具有性的意義的侵害他人性自主權(quán)的行為。具體來(lái)說(shuō)，猥褻行為包括三個(gè)要素。

第一，行為必須是針對(duì)他人實(shí)施的。

現(xiàn)實(shí)生活中存在很多種情形，最常見(jiàn)的有以下三種。

情形1：行為人直接對(duì)他人實(shí)施猥褻行為，或者迫使被害人容忍行為人或第三人對(duì)自己實(shí)施猥褻行為。比如有一個(gè)真實(shí)的案例。行為人性格孤僻，四十多年來(lái)一直獨(dú)身生活，對(duì)女性有極強(qiáng)的欲望。在寒冬時(shí)節(jié)的早上6點(diǎn)，他每天都會(huì)準(zhǔn)時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)丁字路口，身披一件軍大衣，里面什么都不穿。等到有早起上學(xué)的女學(xué)生走過(guò)來(lái)，他就敞開(kāi)軍大衣，把女學(xué)生堵在墻邊，強(qiáng)迫女學(xué)生看他赤裸的身體。毫無(wú)疑問(wèn)，這就是猥褻行為。

情況2：迫使他人對(duì)行為人或第三者實(shí)施猥褻行為，或者強(qiáng)迫他人自行實(shí)施猥褻行為。比如，張三有怪癖，喜歡強(qiáng)迫鄰居家的男生對(duì)著女生手淫，這屬于強(qiáng)制猥褻行為。再比如，張三強(qiáng)迫16歲的男生當(dāng)著自己的面手淫，也是強(qiáng)制猥褻行為。

情形3：強(qiáng)迫被害人觀看他人的猥褻行為。比如，幾個(gè)男子強(qiáng)迫被害人一起觀看人妖之間的性行為過(guò)程，這也屬于強(qiáng)制猥褻。

第二，行為必須具有性的意義。

這是指行為人的行為和性相關(guān)，而不是單純地侵害他人的名譽(yù)。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，在性方面形成了性行為非公開(kāi)化、非強(qiáng)制性的準(zhǔn)則。違反這些準(zhǔn)則的行為，比如抓摸女性乳房、用生殖器接觸他人身體等，就是廣義上的猥褻行為。

第三，行為必須侵害他人的性自主權(quán)。

這是指猥褻行為違反了他人的意志，使他人廣義的性自主決定權(quán)受到了侵害。比如，上司利用女下屬的恐懼、羞恥心理，違背其意愿，在辦公室抓摸其乳房、用生殖器接觸其身體，都是侵害女下屬性自主權(quán)的行為。

以上是猥褻行為的內(nèi)容，此外，還有幾個(gè)需要特別注意的問(wèn)題。

問(wèn)題1：強(qiáng)制猥褻行為要求公然進(jìn)行嗎？答案是否定的。也就是說(shuō)，強(qiáng)制猥褻行為不以公然實(shí)施為前提，即使是在非公開(kāi)的場(chǎng)所，只有行為人和被害人在場(chǎng)，沒(méi)有也不可能有第三者在場(chǎng)，行為人強(qiáng)制實(shí)施猥褻行為的，也成立本罪。比如，大強(qiáng)把二妮關(guān)在自己房間里，扒光二妮的衣服，抓摸二妮的乳房和性器官，也是強(qiáng)制猥褻行為。

問(wèn)題2：偷拍他人裸照、偷看他人裸體的行為，能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪嗎？答案是不能。因?yàn)槌闪⒈咀镆筲C行為具有強(qiáng)制性，即行為人必須以暴力、脅迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法，強(qiáng)制猥褻他人，而偷拍他人裸照、偷看他人裸體不具有這樣的強(qiáng)制性。

值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥褻行為，某些猥褻行為本身也是暴力行為。比如，行為人強(qiáng)行將手指插入婦女陰道，這種暴力行為本身就是猥褻行為。再比如，行為人趁婦女不注意，突然觸摸婦女陰部，或者在婦女難以脫身的場(chǎng)所直接強(qiáng)行用生殖器頂擦婦女臀部，又或者趁他人不注意強(qiáng)行剝光他人內(nèi)褲、強(qiáng)行肛交等行為，都既是暴力行為，也是猥褻行為。那這些情況，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪既遂。

問(wèn)題3：以網(wǎng)絡(luò)為媒介實(shí)施的行為，能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪嗎？比如，甲男在網(wǎng)上認(rèn)識(shí)了乙女后，以威脅的方法強(qiáng)制乙女自拍裸照發(fā)給自己，這種情況構(gòu)成強(qiáng)制猥褻嗎？我認(rèn)為不構(gòu)成。因?yàn)橐遗耘穆阏諘r(shí)沒(méi)有任何其他人在場(chǎng)，甲男也只是強(qiáng)制乙女把裸照發(fā)給他一個(gè)人，這樣其實(shí)很難認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。但如果A男強(qiáng)迫B女在網(wǎng)上與自己裸聊，我認(rèn)為就構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪了。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然兩人都沒(méi)有出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)空間，但他們是可以看到彼此的。

強(qiáng)制猥褻罪的主觀方面

要成立強(qiáng)制猥褻罪，除了要具備以上客觀要件，行為人還必須具備強(qiáng)制猥褻的故意，即明知自己的猥褻行為侵犯了他人的性自主權(quán)，但仍然強(qiáng)行實(shí)施這個(gè)行為。

但問(wèn)題是，強(qiáng)制猥褻罪的責(zé)任要素除了故意，是否還要求行為人有出于性刺激或性滿足的內(nèi)心傾向呢？這就回到了本節(jié)標(biāo)題中的問(wèn)題一一出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)脫光婦女衣褲的行為，成立強(qiáng)制猥褻罪嗎？

如果認(rèn)為強(qiáng)制猥褻罪的成立不要求行為人主觀上有出于性刺激、性滿足的內(nèi)心傾向，那么即使行為人出于報(bào)復(fù)的內(nèi)心傾向，也不影響強(qiáng)制猥褻罪的成立；如果認(rèn)為強(qiáng)制猥褻罪的成立要求行為人主觀上必須有出于性刺激、性滿足的內(nèi)心傾向，那么報(bào)復(fù)的內(nèi)心傾向就不符合主觀要件的要求，因此行為人不成立強(qiáng)制猥褻罪。

傳統(tǒng)的刑法觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪的成立需要行為人主觀上具有刺激或滿足性欲的內(nèi)心傾向。但與傳統(tǒng)觀點(diǎn)不同，我認(rèn)為強(qiáng)制猥褻罪的成立并不需要這種內(nèi)心傾向，因?yàn)榧词故菦](méi)有這種傾向的猥褻行為，也嚴(yán)重侵犯了他人的性自主權(quán)。所以，出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)脫光婦女衣褲的行為，也應(yīng)當(dāng)成立強(qiáng)制猥褻罪。

強(qiáng)制猥褻罪和普通強(qiáng)奸罪的關(guān)系

有人可能會(huì)認(rèn)為，既然《刑法》規(guī)定了強(qiáng)奸罪，那猥褻行為就只能是性交以外的行為了。其實(shí)并非如此，這樣限制會(huì)人為地縮小強(qiáng)制猥褻罪的構(gòu)成要件和處罰范圍。雖然強(qiáng)行與婦女或幼女性交的行為成立強(qiáng)奸罪，但這并不意味著性交行為不是猥褻行為。之所以這么說(shuō)，主要有以下幾個(gè)原因。

首先，即使對(duì)猥褻概念不做規(guī)范性解釋，而是按照漢語(yǔ)詞義將其理解為淫亂、下流的語(yǔ)言或動(dòng)作，那不正當(dāng)?shù)男越灰彩亲钜鶃y、最下流的行為。從本質(zhì)上講，強(qiáng)制猥褻罪和普通強(qiáng)奸罪都是侵犯他人性自主權(quán)的犯罪，二者不是對(duì)立關(guān)系，而是普通法條和特別法條的關(guān)系。也就是說(shuō)，強(qiáng)奸行為是強(qiáng)制猥褻行為的一種，但因?yàn)椤缎谭ā诽貏e規(guī)定了強(qiáng)奸罪，所以對(duì)強(qiáng)奸行為一般不再認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。

其次，在《刑法》沒(méi)有對(duì)其他不正當(dāng)性交行為做出特別規(guī)定的情況下，這些行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括在猥褻的概念之中。比如，婦女強(qiáng)行和男子性交的，成立強(qiáng)制猥褻罪。如果認(rèn)為性交和猥褻是對(duì)立的，那這種行為就既不是猥褻行為，也不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因?yàn)閺?qiáng)奸罪的對(duì)象必須是女性，最后就只能認(rèn)定行為人無(wú)罪，而這顯然不妥當(dāng)。

最后，從實(shí)踐上看，如果一概認(rèn)為猥褻行為必須是性交以外的行為，那么婦女對(duì)幼男實(shí)施性交以外的猥褻行為構(gòu)成猥褻兒童罪，和幼男性交的反而不構(gòu)成犯罪，這顯然會(huì)導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。所以，不應(yīng)當(dāng)把性交行為排除在猥褻行為之外。

答學(xué)友問(wèn)

學(xué)友：如果行為人出于報(bào)復(fù)或虐待動(dòng)機(jī)實(shí)施了猥褻行為，雖然同樣侵害了被害人的法益，但不一定構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，應(yīng)該可以定侮辱婦女罪吧？對(duì)于不能認(rèn)定具有猥褻傾向的，不是可以按照侮辱婦女罪定罪處罰嗎？主觀上分辨是否具有刺激或滿足性欲的內(nèi)心傾向，不正是區(qū)分猥褻行為和侮辱行為的依據(jù)嗎？

張明楷：這個(gè)問(wèn)題涉及猥褻行為和侮辱行為的關(guān)系?！缎谭ā返?37條第1款明文并列規(guī)定了猥褻行為和侮辱行為，并將侮辱的對(duì)象限定為婦女，似乎意味著猥褻和侮辱是兩種不同的行為。但其實(shí)不能這樣理解?！缎谭ā返?37條規(guī)定的是一個(gè)犯罪，猥褻行為和侮辱行為必然是等值的，不可能有明顯的差異。既然如此，就不可能要求其中一種行為必須具有某種內(nèi)心傾向，而另一種行為不需要具有。

我認(rèn)為，侮辱行為并不是獨(dú)立于猥褻行為的一種行為，兩者并非對(duì)立關(guān)系，因?yàn)殁C行為包括侵害他人性自主權(quán)的一切行為，而侮辱行為不可能超出這個(gè)范圍。既然如此，就不應(yīng)該也沒(méi)必要以內(nèi)心傾向去區(qū)分猥褻行為和侮辱行為。

事實(shí)上，刑法理論中所舉的侮辱婦女的例子都是有疑問(wèn)的。比如，通說(shuō)認(rèn)為，“本款規(guī)定的‘侮辱婦女’，主要指對(duì)婦女實(shí)施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴(yán)的淫穢下流、傷風(fēng)敗俗的行為。比如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為”。但我不同意這樣的說(shuō)法。

首先，“多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物”的，沒(méi)有侵害婦女的性自主權(quán)，不可能與強(qiáng)制猥褻行為相提并論，只能認(rèn)定為《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪。但是，如果這些行為導(dǎo)致婦女性器官裸露，則成立強(qiáng)制猥褻罪，如果同時(shí)觸犯侮辱罪，則是兩者的想象競(jìng)合。

其次，“故意向婦女顯露生殖器”的，行為人沒(méi)有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法強(qiáng)迫婦女觀看，只是公然實(shí)施猥褻行為，并不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪和侮辱罪，也不構(gòu)成其他犯罪。但是，如果行為人采用強(qiáng)制手段逼迫婦女觀看自己的生殖器，則屬于強(qiáng)制猥褻行為。

最后，“追逐、攔截婦女”的，屬于《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事行為，對(duì)于追逐、攔截婦女，情節(jié)惡劣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。如果把這種行為認(rèn)定為侮辱婦女，就意味著第293條規(guī)定的追逐、攔截對(duì)象僅限于男性，而這顯然不合適。而且，《刑法》第237條第2款規(guī)定，“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”侮辱婦女的，要“處五年以上有期徒刑”。如果根據(jù)通說(shuō)的觀點(diǎn)，只要在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾追逐、攔截婦女，就必須適用這條的法定刑，那顯然處罰太重，不符合罪刑均衡原則。所以，我認(rèn)為追逐、攔截并非侮辱婦女的行為。

總結(jié)一下，刑法理論通說(shuō)所歸納的“侮辱婦女”行為，要么屬于侮辱行為、尋釁滋事行為，要么屬于強(qiáng)制猥褻行為，要么不構(gòu)成犯罪。因此，我認(rèn)為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)拔耆鑻D女”的概念，凡是屬于強(qiáng)制猥褻行為的，都認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪；不屬于強(qiáng)制猥褻行為的，分別按其他犯罪處理或者不以犯罪論處。

原文載《張明楷刑法學(xué)講義》，新星出版社，2021年10月第一版，P307-313。